本文来自同名公众号 蓝猫游戏LEGAL
作者 | 庄凌宇
这次分享的案例是关于游戏直播方面的经典案例，利用游戏允许旁观的视角对比赛进行直播，究竟算不算盗播，本案予以了充分说明。
▎案号：(2015)沪知民终字第641号
▎案情介绍
“火猫TV”为耀宇公司经营的网站，“斗鱼TV”为斗鱼公司经营的网站，两网站均为游戏直播内网站。DOTA2为完美公司代理的竞技类网游。
2014年4月，耀宇公司与完美公司签订了《完美世界DOTA2次级联赛及亚洲杯合作协议》，约定耀宇与完美共同举办DOTA2次级联赛及亚洲杯赛事。耀宇获得本赛事中国大陆地区的独家视讯转播权，并负责赛事执行和管理工作，包括人员、装置、场地的准备、节目拍摄 、制作等，并负责在火猫TV网站提供合作赛事的直播、点播服务。赛事执行费用约定为11,700,704元，完美公司承担350万元，其余由耀宇公司承担。
DOTA2亚洲杯分为预选赛和决赛，预选赛主要为各地选手进行线上比赛，而进入决赛的队伍将被安排至上海进行现场决赛（场地为上海大舞台），比赛名次前9名队伍的奖金总额为300万美元。火猫TV对赛事进行了全程直播，直播内容由游戏比赛画面、主播解说内容、游戏直播间及游戏主播画面、决赛现场情况画面以及比赛的音效、字幕、慢镜头回放、灯光照明等组成，而这些内容除游戏比赛画面本身，其余均由耀宇公司制作或提供。
斗鱼公司未经耀宇公司授权，利用网络软件技术截取了旁观者观战的比赛画面，并配上自己平台的解说和配乐，对比赛过程进行了直播。
▎争议焦点
▎一审认为
一、关于著作权侵权问题
视讯转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面不属于著作权法规定的作品，因此斗鱼公司不构成侵害著作权。
二、关于不正当竞争问题
（一）斗鱼的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德
1、耀宇公司经有效授权，取得了DOTA2亚洲邀请赛独家视讯转播权。
2、游戏比赛的举办、转播等行为受游戏开发商、运营商、承办商、转播商等相关主体的控制，且须付出一定的财力等成本，而转播游戏可以获得一定的商誉及经济利益，且转播比赛行为须相关授权许可为国际通常做法、商业惯例。所以未获相关授权的主体不得擅自转播相关比赛。耀宇公司的独家视讯转播权具有极强商业属性，属于侵权责任法保护的财产性民事利益，可以给予反不正当竞争保护。
3、斗鱼公司直播的比赛画面虽直接截自旁观者观战功能，并未与耀鱼直播的比赛画面相同，但无论从哪个观战视角而言，斗鱼直播的比赛与耀宇公司举办并直播的比赛本质上是同一场比赛。
虽然DOTA2游戏客户端提供了旁观比赛的服务，但不等于执行涉案游戏客户端的相关主体允许他人可以将撷取的比赛画面进行直播等商业性使用。
虽然斗鱼公司在直播时使用了自家的解说，但转播的核心是转播比赛本身而非解说，一并使用他人解说仅是侵权行为的情节之一而非构成侵权的充分必要条件。
（二）斗鱼在视讯播放框上放有“火猫TV”等标识，是否构成虚假宣传
1、使用标识行为并非直播的不可分割的组成部分，应当单独判定是否构成不正当竞争。
2、使用火猫等标识属于品牌来源的宣传，易使网络使用者产生斗鱼公司与涉案赛事、与耀宇公司具有合作关系，斗鱼公司有权进行直播等方面的错误认识，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争。
三、关于斗鱼应该赔多少
因耀宇公司所遭受的实际损失、斗鱼公司因侵权行为所获得的经济利益均难以具体确定，在经济损失赔偿额的确定上应适用法定赔偿原则。法院综合考虑了赛事的影响力、斗鱼观众人数、斗鱼主观过错和侵权严重程度等因素，判决斗鱼赔偿耀宇公司100万元和合理开支10万元。
▎二审认为
一、涉案赛事并非非法赛事，耀宇公事经完美公司授权，已取得独家视讯转播权。
二、游戏直播平台是近年来新兴的商业模式，平台通过组织直播来吸引使用者流量和商家投放广告，网游比赛是平台获得商业利益、提升网站流量和知名度的经营专案之一，这种商业行为应受法律保护。网络游戏比赛视讯转播权需经比赛组织运营者的授权许可是网络游戏行业中长期以来形成的惯常做法，符合谁投入谁收益的一般商业规则，亦是对比赛组织运营者的正当权益的保护规则，符合市场竞争中遵循的诚实信用原则。
斗鱼虽然在直播中自配主播点评，便点评须依附于涉案赛事。斗鱼未对赛事的组织运营进行任何投入，也未取得视讯转播权的许可，却免费坐享投入巨资、花费大量人力、物力、精力组织运营所产生的商业成果，实际上是一种“搭便车”行为，导致火猫网站流量严重分流，损害了耀宇的广告收益和商业机会等。因此，斗鱼的行为违反反不正当竞争法中的诚实信用原则，也违背了公认的商业道德，损害耀宇的合法权益，亦破坏了行业内业已形成的公认的市场竞争秩序，具有明显的不正当性。
另即使游戏厂商鼓励视讯平台播报游戏比赛，也不表明未经许可即有权将比赛画面进行直播、转播并商业利用。
三、斗鱼未经授权许可直播赛事，却在直播页面标明火猫TV、MarsTV等标识，足以造成相关公众产生斗鱼系涉案赛事合作方或者斗鱼直播已获授权等误解，以致吸引更多观众和流量，损害耀宇的合法权益，构成虚假宣传。
四、关于损害赔偿的争议，斗鱼声称只直播了8场，但根据日常生活经验法则以及耀宇公司公证当时直播同一时段两场比赛并预告直播4场比赛的事实，推定斗鱼直播远超8场是符合逻辑的。
因此二审驳回了斗鱼的上诉，维持了原判。
▎一些点评
关于比赛直播需经授权应已是行业惯例，但是斗鱼瞄准了“旁观者观看”这一可以称之为游戏漏洞的方式来试图吃免费的午餐，这显然是无法被法律所应允的。但直播平台是近年出现的商业模式，法律并未及时在这方面的保护予以更新，如比赛画面是否构成作品等，因此反不正当竞法的兜底条款也就成为了这类商业模式保护唯一的选择。
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